中医药老字号传统技术实施的
核心提示： 中华老字号是在全国或者局部区域享有很高声誉、被广大群众普遍接受的民族企业，是真正的自主品牌，是祖先留给我们的宝贵财富。中医药老字号是中华老字号企业中的重要组成部分和重要代表。发展与振兴中医药老字号对发
中华老字号是在全国或者局部区域享有很高声誉、被广大群众普遍接受的民族企业，是真正的自主品牌，是祖先留给我们的宝贵财富。中医药老字号是中华老字号企业中的重要组成部分和重要代表。发展与振兴中医药老字号对发展民族企业、振兴中华文化，具有重要意义。
中医药老字号品牌的形成，与其长期以来诚实守道的经营分不开，更与老字号长期积累、沉淀的独特技术分不开。从其品牌形成的历史来看，中医药老字号独特的技术是其在竞争中胜出的决定性因素，是老字号的核心竞争力，是其经久不衰的秘诀。这些技术不仅是老字号企业的宝贵财富，也是我们国家、民族的宝贵财富。然而，由于现代社会某些制度的原因，中医药老字号的这些技术被束之高阁，不能应用到生产、经营之中。尘封之后，各中医药老字号既丧失了其核心竞争力，其产品和服务也没有了差异性，陷入了同质竞争。老字号品牌需要其独特技术的支撑，如果其独特技术长期不能实施，老字号品牌的光环将渐渐淡去。而且这些技术因不能应用，导致不能传承，而最终消失泯灭。这不仅是老字号企业的巨大损失，也是整个中医药行业的损失。因此，中医药老字号的传统特有技术及其实施应用、传承等问题亟待我们关注，亟需我们通过制度创新解决其困境。笔者拟分析检讨中医药老字号的技术类型、实施困境、制度瓶颈和解决路径，试图抛砖引玉，期待大家关注、探讨这些问题。
1 中医药老字号传统技术的类型分析
古代的中国，老百姓和官员人等看病，均依赖于中医诊所、药铺等中医服务机构，以及走街串巷的“郎中”。中医药老字号是其中规模最大、技术最优的中医服务机构，其具有三大社会功能：诊疗疾病、研制药物、销售药物。同时承载这三大功能，对老字号的技术发展，起到了决定性的作用。老字号多是通过自己的临床医疗实践，总结经验，在行医的基础上研究创制药品，又将药品用于临床，服务于临床，在临床中检验，在检验中改进，在改进中发展，逐渐形成自己的秘方和炮制工艺等独特技术。老字号凭借着这些独特的技术，研制出各具特色的药物，从众多的药铺中脱颖而出，历久弥新，生生不息。老字号独特的技术是老字号最为重要的核心竞争力。主要包括如下几个方面。
1．1 高超的诊疗技术
从事诊疗服务是中医药服务机构的重要经营内容，也是其重要社会功能。中医药老字号往往凭借其高超的诊疗技术，在众多的诊所药铺中脱颖而出，并且不断发展壮大。例如，始建于1669年的同仁堂，从最初北京前门外一个中药铺起家，凭借其高超的诊疗技术和优质的药品，蜚声京城，曾为清朝宫廷治病和供药，以至后来称誉大江南北。
诊疗服务不仅为老字号带来利润，赢得客户，更为重要的是将老字号带入临床实践。老字号在临床医疗实践中，总结经验，研究探索，形成自己独有的秘方和炮制工艺，最后创制出自己独有的产品。因此，从事诊疗服务，以及长期的临床实践和研究探索，是老字号形成秘方、创制独有产品的动力源泉。
1．2药材的识别与选购技术
甄别药材质量并非简单容易的技术。老字号品牌的创建，依靠提供优质的医疗服务和药品。提供优质的药品，首先就要把好进货关，这就需要药材的识别与选购技术。同时，老字号良好的诊疗效果，除了有赖于精湛的辨证施治医术外，还有赖于所用药材质量的优良。没有优质的药材，再好的医术也难以有好疗效，会出现所谓“方灵药不灵”的现象。销售中药也是老字号重要的经营项目和盈利来源，而销售的竞争主要在于质量和价格竞争，因此，老字号必须具有很强的甄别药材质量技术，和通畅的进货渠道才能在竞争中胜出。
1．3老字号的秘方
秘方是老字号最为重要的专有技术。每个老字号之所以能够在市场竞争中赢得优势，最为重要的武器就是秘方。通过秘方研制成的中成药，成为老字号的独有产品，形成老字号独有的核心竞争力。因此，秘方被视为老字号独门武器和镇店之宝。例如，胡庆余堂以宋代皇家药典《太平惠民和济药局方》为基础，收集各种古方、验方和秘方，结合临床实践经验，造出丸、散、膏、丹、胶、露、油、药酒等400多种。
1．4药材的炮制技术
中药的特点就是炮制工艺和技术对于药材性能、质量有着重大影响作用。对于同一味草药而言，不同的炮制工艺和技术，所生产的草药质量、药效差别很大；对于复方中药更是如此，也许同样的处方，由于炮制的工艺不同，质量、药效可能就大不相同。因此，炮制工艺和技术对于中药生产而言，具有重大价值。有了好的秘方、有了优质的草药，没有合适的炮制技术，最终生产不出好的中药，也产生不了好的疗效。因此中医药老字号在不断研发秘方的同时，也在不断探索制作工艺，最终形成自己独有的加工炮制技术。
1．5老字号核心竞争力的形成
由此可见，高超的诊疗技术是老字号服务社会、赢得声誉的入门本领，也是老字号技术创新的源泉。药材的识别和选购技术，保证了老字号出售和生产的中草药和中成药质量。老字号的秘方和炮制技术最为重要，是老字号长期经营和临床实践积累的智力成果，是老字号的核心竞争力和最具价值的财富。
2老字号技术应用与传承面临的困境
随着西方医疗技术在中国的兴起和流传，现代医院和现代制药企业的崛起，老字号所处的社会环境发生了巨大变化。新中国的工商业改造之后，中医药老字号被肢解，老字号的三大社会功能被分离。其医疗功能由现代的医院承担，老字号的名老中医师被分流到各大医院，技术团队分崩离析，老字号不再拥有高超的诊疗技术；其药物研制生产的功能由药厂承担；老字号的经营范围被限定在零售药物，不得从事诊疗服务，更不得从事药物的研制和生产。只是到了近几年，政策略有松动，经过严格审批之后允许老字号开设坐堂医，从事诊疗服务，但是此时之坐堂医已非昔日之老字号的名医(主要区别有二：坐堂医往往不是老字号的在编正式员工；坐堂医已非医术高超的医师，大多数坐堂医仅仅是开方推销药而已)。如此，中医药老字号在医药领域的地位日渐衰微。
在这种大格局下，老字号的上述特有技术的实施应用与传承面临着巨大考验：一是高超的诊疗技术已烟消云散，不复存在。二是秘方和炮制技术被束之高阁，无法得到应用，而无应用则无传承，尤其是炮制工艺，随着掌握特定炮制工艺技术的老药工的退休和亡故，该等炮制技术将随之消亡。三是只有药材识别与选购技术在其药物的进货和销售过程中还发挥着作用，但是也很有限。其中，对于老字号企业影响最大的，莫过于其秘方和炮制技术无法得到实施应用和传承，因为老字号的秘方和炮制工艺是其最具价值的智力成果，是其核心竞争力，是其各自特色和差别化竞争的根本所在。在老字号各自独特的产品不能生产、上市的情况下，老字号之间的竞争变为同质竞争，整个行业的竞争活力消失。技术成果和竞争活力的消失，对于整个中医药行业和市场的负面影响都是非常深远和巨大的。秘方和炮制技术被限制发挥主要缘于如下制度。
2．1 秘方保护方式与现代药品监督管理制度的药品成份公开原则相矛盾
秘方和一些特别的炮制技术是为中医药老字号最为宝贵的技术成果。老字号深知其重要价值，视其为命根子，极为重视对其保护(有人一直强调我国对中医药智力成果的知识产权保护意识不强，似乎并不很站得住脚)。但是，古代中国没有著作权、专利权等知识产权保护制度，对智力成果的保护都是采取保密方式。老字号对其配．方和炮制技术都采取了极为严格的保密措施，规定了严格的传承制度，甚至有“传内不传外”、“传男不传女”的规定。这种保密方法，类似于现代的商业秘密保护制度，其最大的优点在于如果不被泄密，配方或者炮制工艺永远被控制在所有人手中，不会因为期限的届满而失去控制。然而，这种保密方式与现代的药品监督管理制度相悖。现代的药品监督管理制度基于公共安全和消费者权益保护的考虑，要求药品在申报、临床研究、生产、上市销售等环节，均需公开药物的成分、配比、制造方法、工艺流程。
这对传统的保密方法产生了巨大冲击，使老字号处于两难境地。如果继续保密配方，其药品就不得生产销售；如果要 生产销售，就必须公开配方，秘方将不复存在。老字号必须在秘方和药品生产上市之间做出艰难的抉择。2010年发生的所谓“云南白药”成分在美国被公开的事件，折射出药监制度与秘密保护方式之间的紧张关系 。
2．2 知识产权制度还不能为秘方带来全面有效的保护
知识产权制度，特别是专利和著作权制度，通过赋予智力成果的所有人一定时期的、独占的、排他的权利，以鼓励和换取其向社会公开其成果信息，最终促进整个社会的文明和技术进步。从表面上看，秘方和炮制技术的所有人可以通过知识产权制度(主要是专利和著作权制度)公开其技术信息，取得独占的排他的权利。这既能够保护所有人的利益，又可以符合药品监管制度和消费者权益保护的法律，似乎是一个两全其美的解决方案。然而，事实并非如此，知识产权制度似乎还不能为秘方带来有效的保护。下面以专利和著作权制度为例予以说明。
(1)秘方不能得到著作权制度的保护。首先，著作权制度只保护表达的方式，而不保护表达的内容(即思想观念本身)。其次，作品要求具有独创性 ，中医的配方体现的是技术信息、技术方案(即思想观念本身)，在表述方式上亦不具有独创性，因此中医的配方不是作品，不能得到著作权法的保护。
这一观点在张成轩等诉杨文忠等著作权侵权纠纷案、张成轩等诉张继祥等著作权侵权纠纷案中得到充分阐述。现摘录判决书中的主要析理内容：一审法院认为，我国《著作权法》规定，受到著作权保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。据此，著作权法保护的客体即作品具有如下特点：作品是思想和感情的表达方式，而非思想观念本身(思想观念是指想法、概念、原则、客观事实、创意、发明和发现、工艺和方法等)。换句话说，著作权法只保护思想观念的原创性表述方式，不保护思想观念本身，这意味着作者不能将自己作品中所体现的思想观念据为己有。其次，作品应当具有独创性。作品应当是作者的选择、取舍、安排、搭配、综合的结果，既不是从已有的形式复制而来，也不是以既定的程式或程序推演而出。如“正骨敷药方”是中医配方，该配方记载的是利用中药治疗骨折的一种技术信息，这种通过配方名、主治、药物、制法、用法、附记的方式对中医配方所进行的表述是中医配方通常的表述方式，不具有独创性；其药物组成的表述也仅仅是将众所周知的中药药名进行排列、组合，这种排列、组合体现的是技术信息，在表述方式上亦不具有独创性。当事人不能混淆技术(中医配方)与技术之表述(中医配方的表述)的区别，前者属于专利、技术秘密保护范畴，后者属于著作权保护范畴 。从法律上说，中医配方的内容应当属于技术秘密的保护范畴，而不属于著作权保护范畴。上诉法院也认为，著作权法所保护的作品属智力成果，是作者思想情感的表达，且该智力成果是以一定的文字、符号为载体，通过独创性的表达方式，体现作者的个性。可见著作权法保护思想的表达方式，不保护思想本身(包括作品中所反映的原理、程序、操作方法等因素)。“正骨敷药方”作为一种中医药方，记载内容反映了治疗骨折的一种技术信息，技术信息应当属于专利、技术秘密保护范畴。该药方本身作为技术信息的表达方式，由药方名、主治、药物、制法、用法、附记等部分组成，其表述形式是中医配方通常的表述方式，不具有独创性；该药方药物组成的表述也是常见中药药名的组合，在表述方式上亦不具有独创性。故“正骨敷药方”虽为张品舟所写，但该方不属于《中华人民共和国著作权法》所保护的客体 。
(2)专利制度还不能给予秘方和炮制技术全面的、有效的保护。专利制度最为本质的特征是以法律的手段实现对技术实施的垄断，以书面的方式实现对技术信息及技术权利状态的公开 。以此而论，专利制度既可保护中医药配方的垄断实施，也可满足药品监管制度的公开要求，对老字号的秘方和炮制工艺的公开和保护可谓两全其美。然而，专利制度在给予中医药配方一定的保护的同时，被认为存在许多不足，主要表现在如下几个方面：一是专利保护具有期限，期限届满，进入共有领域，权利人不再拥有垄断权。二是专利申请需要满足专利的三性要求，有些秘方或者炮制方法，可能不能满足三性要求而得不到专利保护。三是专利要在其他国家得到保护，必须在该氟进行申请注册获得授权，而要在世界范围内获得保护，就必须在世界各国进行申请注册获得授权，这不仅是一笔巨大的经济负担，而且费时费力。四是专利保护要求公开所申请主题的技术内容，而技术内容一旦公开，很容易被他人模仿、超越，这是许多人不愿意申请专利的最重要原因[9]。以中药复方制剂申请的专利只保护中药配方本身，一旦他人将配方做出一些改进就可以成功获得新的专利而不侵权 。中药具体成分不清楚，使得人们通过在原料药处方的基础上加减或替换药味及调整用量就可以规避专利的保护，但却给创造性的判断增加了难度 。
总之，秘方和炮制工艺还不能得到专利制度全面的、有效的保护。所谓不能全面保护是指有些秘方和炮制技术不能满足申请专利的条件而不能被授予专利权，所谓不能有效保护是指秘方和炮制技术很容易被他人模仿。据说，北京同仁堂缘于这个原因有一千多个秘方不敢公开和生产上市 。
2．3秘方与炮制工艺传承困难
在缺乏对秘方、炮制工艺有效保护的情况下，老字号企业不敢公开自己的秘方、炮制工艺。基于现代药品管理制度“成份公开”的要求，其秘方、炮制工艺不能转化为产品，各自的技术特色不能得到发挥，其主营业务仅仅局限于药品的销售，各老字号之间陷入同质竞争。同时，秘方、炮制工艺长时间被束之高阁，其传承就很困难，特别是炮制技术，具有很强的人身依赖性，随着老药工的退休和离世，这些技术很可能失传。
3破解困境需要制度创新——对几种解决路径的检讨
发挥老字号的秘方、炮制工艺的功效，一是可以使中医药老字号企业释放其核心技术，实施差别化经营，提高竞争力和经济效益；二是使社会大众直接受惠于基于秘方、炮制工艺生产的药品，治疗疾病；三是如果秘方、炮制工艺等技术成果得到有效保护，使得其拥有者愿意公开其技术信息，随着信息的传播，将极大地促进中医药及医药科学技术水平的提高，全社会将受益匪浅。因此，发挥老字号的秘方、炮制工艺作用具有许多重要的意义。
从上述分析可见，造成老字号的秘方、炮制工艺被束之高阁的困境，主要缘于制度上的原因。解决这些问题，需要制度创新。目前，有三个路径值得探讨。
3．1 完善和创新国家秘密保护制度在中医药配方领域的应用
在我国有一类特殊的中药，叫做“中药保密品种”，它们是根据《中华人民共和国保守国家秘密法》、《科学技术保密规定》等有关规定，列入国家秘密技术项目，其处方、剂量、制法等内容是保密的。保密级别划分为：绝密级(长期保密)、机密级(一般保密期限不少于20年)和秘密级(一般保密期限不少于5年)。目前，绝密级的中药制剂，有云南白药、雷允上六神丸和片仔癀等等。这几个药都是中医药老字号原有的秘方药。这些药品很早以前就生产上市，其配方和制法作为国家绝密级秘密一直不公开。以这种方式保护秘方，其最大的好处就在于既可以将药品生产上市，又可以使配方和制法不予以公开，可谓两全其美。
但是，我们必须看到，这种保护方式的形成，有特定的历史原因，属于特例。在我国建立现代药品监管制度之前，药品的配方、制法及其毒副作用等信息并没有被严格地要求公开。云南白药、雷允上六神丸和片仔癀等作为老字号的拳头产品历史上一直都在生产销售，其配方、制法等信息被保密。我国建立现代药品监管制度之后，药品监管法律明确规定药品的配方、制法及其毒副作用等信息必须公开，但是，云南白药、雷允上六神丸和片仔癀等配方和制法作为国家绝密信息被做了特殊处理，免于公开。
现在，随着老百姓的权利意识的复苏和增强，这种以保护国家利益为由，不公开配方和制法的方式，被认为是违背了公共安全和消费者权益保护的基本要求，损害公共利益和消费者权益。例如，已有人对云南白药提出诉讼，要求判决被告公布云南白药完整处方，载明药品严重不良反应及其潜在的安全性问题的警告。虽然，自2007年以来，消费者对云南白药相关产品的几起诉讼中，法院以云南白药的配方属国家机密为由，判令消费者负举证责任，最终以消费者败诉而告终。但这种不公开配方和生产方法的行为已饱受诟病。同时，这种保护方式，严重地阻碍了中药进入国际市场 。
可见，以国家秘密方式保护秘方，不公开配方和制法，是特定历史条件下形成的特例，在一定程度上与现代的药品监管和消费者权益保护的基本法律相冲突。如何将其在现代药品监管和消费者权益保护制度下普遍适用于中医药秘方，如何减少与现代药品监管和消费者权益保护的基本法律间冲突，还有待我们进一步探索和创新制度。
3．2 完善和创新专利制度
虽然专利制度不能全面地保护秘方和炮制技术，但是，对于符合专利条件的秘方、炮制技术，专利制度还是能够提供一定的保护。能否通过完善和创新专利有关制度，提高对中医药配方和制法的保护，值得我们进一步探索和创新。例如，完善“等同原则”制度在中医药专利侵权认定方面的适用，阻止侵权人通过对专利进行非实质性修改来逃避专利侵权责任。
但是，也必须看到“等同原则”往往是在侵权诉讼的司法程序中由法官裁量。各国基于知识产权保护的不同政策考量、利益博弈，在“等同原则”的适用上会有很大差异。换言之，在中国被认定为“等同侵权”的情形，在其他国家不一定被认定为侵权。
3．3创立全新的中药配方特殊保护制度
由于专利制度还不能全面地、有效地保护中医药配方，是否可以考虑建立中药配方的特殊保护制度。泰国就有保护泰医药配方的立法，即《保护与促进泰国传统医药法案》，其第16条将泰国传统医药处方分为三类：国家处方(National Formulae)、私人处方(Private Formulae)和一般处方(General For—mulae)[~l。并进一步规定：①国家处方为国家所有，是国家享有的对人类健康至关重要、有重要利益和特殊医药价值的配方。对国有处方进行商业化生产或研发需经政府许可。②私人处方为处方所有人自由使用，第三方使用该处方时需得到处方所有人许可。该法案可授予其所有人专有权，并有销售、分配由该处方开发和生产产品的排他权，但对排他权进行了限制。该私人处方权在权利人终生和死后50年内有效。③一般处方为国内任何人自由使用。一般为广为人知的传统药方，国内任何人均可自由使用。在泰国国内，传统医生可自由使用这种处方。为此，我国有学者主张借鉴泰国的经验建立处方保护制度。这种制度以法律的手段排除对公开配方的使用，可以给老字号的秘方提供保护。
但是，我们必须看到，这种保护仅限于国内，中国的法律不能超越国界，从而在国际上保护中国的配方，而配方知识信息属性决定配方可以被无限地复制世界的每一个角落 。这就是说，即使在中国建立中医药配方特别保护制度，秘方一旦在中国公开，在国外将可能被人随意利用。
4 结语
从以上的分析中可见，目前尚无令人满意的解决方案。从保护的有效性来看，第一种以国家秘密方式较好。实施这种保护方式，关键是要解决药品成份如何公开问题和如何满足消费者知情权的问题。可以尝试对这两方面进行制度创新。例如，设立一个国家药品监督管理老字号秘方公开委员会，该委员会实行严格的保密制度，对于需要研发生产的秘方或者炮制工艺，向该委员会公开，以替代向全社会公开，以该委员会的知情权代表消费者的知情权。总之，破解老字号传统技术的应用困境，还需要我们继续探索，创新制度。
中医药老字号品牌的形成，与其长期以来诚实守道的经营分不开，更与老字号长期积累、沉淀的独特技术分不开。从其品牌形成的历史来看，中医药老字号独特的技术是其在竞争中胜出的决定性因素，是老字号的核心竞争力，是其经久不衰的秘诀。这些技术不仅是老字号企业的宝贵财富，也是我们国家、民族的宝贵财富。然而，由于现代社会某些制度的原因，中医药老字号的这些技术被束之高阁，不能应用到生产、经营之中。尘封之后，各中医药老字号既丧失了其核心竞争力，其产品和服务也没有了差异性，陷入了同质竞争。老字号品牌需要其独特技术的支撑，如果其独特技术长期不能实施，老字号品牌的光环将渐渐淡去。而且这些技术因不能应用，导致不能传承，而最终消失泯灭。这不仅是老字号企业的巨大损失，也是整个中医药行业的损失。因此，中医药老字号的传统特有技术及其实施应用、传承等问题亟待我们关注，亟需我们通过制度创新解决其困境。笔者拟分析检讨中医药老字号的技术类型、实施困境、制度瓶颈和解决路径，试图抛砖引玉，期待大家关注、探讨这些问题。
1 中医药老字号传统技术的类型分析
古代的中国，老百姓和官员人等看病，均依赖于中医诊所、药铺等中医服务机构，以及走街串巷的“郎中”。中医药老字号是其中规模最大、技术最优的中医服务机构，其具有三大社会功能：诊疗疾病、研制药物、销售药物。同时承载这三大功能，对老字号的技术发展，起到了决定性的作用。老字号多是通过自己的临床医疗实践，总结经验，在行医的基础上研究创制药品，又将药品用于临床，服务于临床，在临床中检验，在检验中改进，在改进中发展，逐渐形成自己的秘方和炮制工艺等独特技术。老字号凭借着这些独特的技术，研制出各具特色的药物，从众多的药铺中脱颖而出，历久弥新，生生不息。老字号独特的技术是老字号最为重要的核心竞争力。主要包括如下几个方面。
1．1 高超的诊疗技术
从事诊疗服务是中医药服务机构的重要经营内容，也是其重要社会功能。中医药老字号往往凭借其高超的诊疗技术，在众多的诊所药铺中脱颖而出，并且不断发展壮大。例如，始建于1669年的同仁堂，从最初北京前门外一个中药铺起家，凭借其高超的诊疗技术和优质的药品，蜚声京城，曾为清朝宫廷治病和供药，以至后来称誉大江南北。
诊疗服务不仅为老字号带来利润，赢得客户，更为重要的是将老字号带入临床实践。老字号在临床医疗实践中，总结经验，研究探索，形成自己独有的秘方和炮制工艺，最后创制出自己独有的产品。因此，从事诊疗服务，以及长期的临床实践和研究探索，是老字号形成秘方、创制独有产品的动力源泉。
1．2药材的识别与选购技术
甄别药材质量并非简单容易的技术。老字号品牌的创建，依靠提供优质的医疗服务和药品。提供优质的药品，首先就要把好进货关，这就需要药材的识别与选购技术。同时，老字号良好的诊疗效果，除了有赖于精湛的辨证施治医术外，还有赖于所用药材质量的优良。没有优质的药材，再好的医术也难以有好疗效，会出现所谓“方灵药不灵”的现象。销售中药也是老字号重要的经营项目和盈利来源，而销售的竞争主要在于质量和价格竞争，因此，老字号必须具有很强的甄别药材质量技术，和通畅的进货渠道才能在竞争中胜出。
1．3老字号的秘方
秘方是老字号最为重要的专有技术。每个老字号之所以能够在市场竞争中赢得优势，最为重要的武器就是秘方。通过秘方研制成的中成药，成为老字号的独有产品，形成老字号独有的核心竞争力。因此，秘方被视为老字号独门武器和镇店之宝。例如，胡庆余堂以宋代皇家药典《太平惠民和济药局方》为基础，收集各种古方、验方和秘方，结合临床实践经验，造出丸、散、膏、丹、胶、露、油、药酒等400多种。
1．4药材的炮制技术
中药的特点就是炮制工艺和技术对于药材性能、质量有着重大影响作用。对于同一味草药而言，不同的炮制工艺和技术，所生产的草药质量、药效差别很大；对于复方中药更是如此，也许同样的处方，由于炮制的工艺不同，质量、药效可能就大不相同。因此，炮制工艺和技术对于中药生产而言，具有重大价值。有了好的秘方、有了优质的草药，没有合适的炮制技术，最终生产不出好的中药，也产生不了好的疗效。因此中医药老字号在不断研发秘方的同时，也在不断探索制作工艺，最终形成自己独有的加工炮制技术。
1．5老字号核心竞争力的形成
由此可见，高超的诊疗技术是老字号服务社会、赢得声誉的入门本领，也是老字号技术创新的源泉。药材的识别和选购技术，保证了老字号出售和生产的中草药和中成药质量。老字号的秘方和炮制技术最为重要，是老字号长期经营和临床实践积累的智力成果，是老字号的核心竞争力和最具价值的财富。
2老字号技术应用与传承面临的困境
随着西方医疗技术在中国的兴起和流传，现代医院和现代制药企业的崛起，老字号所处的社会环境发生了巨大变化。新中国的工商业改造之后，中医药老字号被肢解，老字号的三大社会功能被分离。其医疗功能由现代的医院承担，老字号的名老中医师被分流到各大医院，技术团队分崩离析，老字号不再拥有高超的诊疗技术；其药物研制生产的功能由药厂承担；老字号的经营范围被限定在零售药物，不得从事诊疗服务，更不得从事药物的研制和生产。只是到了近几年，政策略有松动，经过严格审批之后允许老字号开设坐堂医，从事诊疗服务，但是此时之坐堂医已非昔日之老字号的名医(主要区别有二：坐堂医往往不是老字号的在编正式员工；坐堂医已非医术高超的医师，大多数坐堂医仅仅是开方推销药而已)。如此，中医药老字号在医药领域的地位日渐衰微。
在这种大格局下，老字号的上述特有技术的实施应用与传承面临着巨大考验：一是高超的诊疗技术已烟消云散，不复存在。二是秘方和炮制技术被束之高阁，无法得到应用，而无应用则无传承，尤其是炮制工艺，随着掌握特定炮制工艺技术的老药工的退休和亡故，该等炮制技术将随之消亡。三是只有药材识别与选购技术在其药物的进货和销售过程中还发挥着作用，但是也很有限。其中，对于老字号企业影响最大的，莫过于其秘方和炮制技术无法得到实施应用和传承，因为老字号的秘方和炮制工艺是其最具价值的智力成果，是其核心竞争力，是其各自特色和差别化竞争的根本所在。在老字号各自独特的产品不能生产、上市的情况下，老字号之间的竞争变为同质竞争，整个行业的竞争活力消失。技术成果和竞争活力的消失，对于整个中医药行业和市场的负面影响都是非常深远和巨大的。秘方和炮制技术被限制发挥主要缘于如下制度。
2．1 秘方保护方式与现代药品监督管理制度的药品成份公开原则相矛盾
秘方和一些特别的炮制技术是为中医药老字号最为宝贵的技术成果。老字号深知其重要价值，视其为命根子，极为重视对其保护(有人一直强调我国对中医药智力成果的知识产权保护意识不强，似乎并不很站得住脚)。但是，古代中国没有著作权、专利权等知识产权保护制度，对智力成果的保护都是采取保密方式。老字号对其配．方和炮制技术都采取了极为严格的保密措施，规定了严格的传承制度，甚至有“传内不传外”、“传男不传女”的规定。这种保密方法，类似于现代的商业秘密保护制度，其最大的优点在于如果不被泄密，配方或者炮制工艺永远被控制在所有人手中，不会因为期限的届满而失去控制。然而，这种保密方式与现代的药品监督管理制度相悖。现代的药品监督管理制度基于公共安全和消费者权益保护的考虑，要求药品在申报、临床研究、生产、上市销售等环节，均需公开药物的成分、配比、制造方法、工艺流程。
这对传统的保密方法产生了巨大冲击，使老字号处于两难境地。如果继续保密配方，其药品就不得生产销售；如果要 生产销售，就必须公开配方，秘方将不复存在。老字号必须在秘方和药品生产上市之间做出艰难的抉择。2010年发生的所谓“云南白药”成分在美国被公开的事件，折射出药监制度与秘密保护方式之间的紧张关系 。
2．2 知识产权制度还不能为秘方带来全面有效的保护
知识产权制度，特别是专利和著作权制度，通过赋予智力成果的所有人一定时期的、独占的、排他的权利，以鼓励和换取其向社会公开其成果信息，最终促进整个社会的文明和技术进步。从表面上看，秘方和炮制技术的所有人可以通过知识产权制度(主要是专利和著作权制度)公开其技术信息，取得独占的排他的权利。这既能够保护所有人的利益，又可以符合药品监管制度和消费者权益保护的法律，似乎是一个两全其美的解决方案。然而，事实并非如此，知识产权制度似乎还不能为秘方带来有效的保护。下面以专利和著作权制度为例予以说明。
(1)秘方不能得到著作权制度的保护。首先，著作权制度只保护表达的方式，而不保护表达的内容(即思想观念本身)。其次，作品要求具有独创性 ，中医的配方体现的是技术信息、技术方案(即思想观念本身)，在表述方式上亦不具有独创性，因此中医的配方不是作品，不能得到著作权法的保护。
这一观点在张成轩等诉杨文忠等著作权侵权纠纷案、张成轩等诉张继祥等著作权侵权纠纷案中得到充分阐述。现摘录判决书中的主要析理内容：一审法院认为，我国《著作权法》规定，受到著作权保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。据此，著作权法保护的客体即作品具有如下特点：作品是思想和感情的表达方式，而非思想观念本身(思想观念是指想法、概念、原则、客观事实、创意、发明和发现、工艺和方法等)。换句话说，著作权法只保护思想观念的原创性表述方式，不保护思想观念本身，这意味着作者不能将自己作品中所体现的思想观念据为己有。其次，作品应当具有独创性。作品应当是作者的选择、取舍、安排、搭配、综合的结果，既不是从已有的形式复制而来，也不是以既定的程式或程序推演而出。如“正骨敷药方”是中医配方，该配方记载的是利用中药治疗骨折的一种技术信息，这种通过配方名、主治、药物、制法、用法、附记的方式对中医配方所进行的表述是中医配方通常的表述方式，不具有独创性；其药物组成的表述也仅仅是将众所周知的中药药名进行排列、组合，这种排列、组合体现的是技术信息，在表述方式上亦不具有独创性。当事人不能混淆技术(中医配方)与技术之表述(中医配方的表述)的区别，前者属于专利、技术秘密保护范畴，后者属于著作权保护范畴 。从法律上说，中医配方的内容应当属于技术秘密的保护范畴，而不属于著作权保护范畴。上诉法院也认为，著作权法所保护的作品属智力成果，是作者思想情感的表达，且该智力成果是以一定的文字、符号为载体，通过独创性的表达方式，体现作者的个性。可见著作权法保护思想的表达方式，不保护思想本身(包括作品中所反映的原理、程序、操作方法等因素)。“正骨敷药方”作为一种中医药方，记载内容反映了治疗骨折的一种技术信息，技术信息应当属于专利、技术秘密保护范畴。该药方本身作为技术信息的表达方式，由药方名、主治、药物、制法、用法、附记等部分组成，其表述形式是中医配方通常的表述方式，不具有独创性；该药方药物组成的表述也是常见中药药名的组合，在表述方式上亦不具有独创性。故“正骨敷药方”虽为张品舟所写，但该方不属于《中华人民共和国著作权法》所保护的客体 。
(2)专利制度还不能给予秘方和炮制技术全面的、有效的保护。专利制度最为本质的特征是以法律的手段实现对技术实施的垄断，以书面的方式实现对技术信息及技术权利状态的公开 。以此而论，专利制度既可保护中医药配方的垄断实施，也可满足药品监管制度的公开要求，对老字号的秘方和炮制工艺的公开和保护可谓两全其美。然而，专利制度在给予中医药配方一定的保护的同时，被认为存在许多不足，主要表现在如下几个方面：一是专利保护具有期限，期限届满，进入共有领域，权利人不再拥有垄断权。二是专利申请需要满足专利的三性要求，有些秘方或者炮制方法，可能不能满足三性要求而得不到专利保护。三是专利要在其他国家得到保护，必须在该氟进行申请注册获得授权，而要在世界范围内获得保护，就必须在世界各国进行申请注册获得授权，这不仅是一笔巨大的经济负担，而且费时费力。四是专利保护要求公开所申请主题的技术内容，而技术内容一旦公开，很容易被他人模仿、超越，这是许多人不愿意申请专利的最重要原因[9]。以中药复方制剂申请的专利只保护中药配方本身，一旦他人将配方做出一些改进就可以成功获得新的专利而不侵权 。中药具体成分不清楚，使得人们通过在原料药处方的基础上加减或替换药味及调整用量就可以规避专利的保护，但却给创造性的判断增加了难度 。
总之，秘方和炮制工艺还不能得到专利制度全面的、有效的保护。所谓不能全面保护是指有些秘方和炮制技术不能满足申请专利的条件而不能被授予专利权，所谓不能有效保护是指秘方和炮制技术很容易被他人模仿。据说，北京同仁堂缘于这个原因有一千多个秘方不敢公开和生产上市 。
2．3秘方与炮制工艺传承困难
在缺乏对秘方、炮制工艺有效保护的情况下，老字号企业不敢公开自己的秘方、炮制工艺。基于现代药品管理制度“成份公开”的要求，其秘方、炮制工艺不能转化为产品，各自的技术特色不能得到发挥，其主营业务仅仅局限于药品的销售，各老字号之间陷入同质竞争。同时，秘方、炮制工艺长时间被束之高阁，其传承就很困难，特别是炮制技术，具有很强的人身依赖性，随着老药工的退休和离世，这些技术很可能失传。
3破解困境需要制度创新——对几种解决路径的检讨
发挥老字号的秘方、炮制工艺的功效，一是可以使中医药老字号企业释放其核心技术，实施差别化经营，提高竞争力和经济效益；二是使社会大众直接受惠于基于秘方、炮制工艺生产的药品，治疗疾病；三是如果秘方、炮制工艺等技术成果得到有效保护，使得其拥有者愿意公开其技术信息，随着信息的传播，将极大地促进中医药及医药科学技术水平的提高，全社会将受益匪浅。因此，发挥老字号的秘方、炮制工艺作用具有许多重要的意义。
从上述分析可见，造成老字号的秘方、炮制工艺被束之高阁的困境，主要缘于制度上的原因。解决这些问题，需要制度创新。目前，有三个路径值得探讨。
3．1 完善和创新国家秘密保护制度在中医药配方领域的应用
在我国有一类特殊的中药，叫做“中药保密品种”，它们是根据《中华人民共和国保守国家秘密法》、《科学技术保密规定》等有关规定，列入国家秘密技术项目，其处方、剂量、制法等内容是保密的。保密级别划分为：绝密级(长期保密)、机密级(一般保密期限不少于20年)和秘密级(一般保密期限不少于5年)。目前，绝密级的中药制剂，有云南白药、雷允上六神丸和片仔癀等等。这几个药都是中医药老字号原有的秘方药。这些药品很早以前就生产上市，其配方和制法作为国家绝密级秘密一直不公开。以这种方式保护秘方，其最大的好处就在于既可以将药品生产上市，又可以使配方和制法不予以公开，可谓两全其美。
但是，我们必须看到，这种保护方式的形成，有特定的历史原因，属于特例。在我国建立现代药品监管制度之前，药品的配方、制法及其毒副作用等信息并没有被严格地要求公开。云南白药、雷允上六神丸和片仔癀等作为老字号的拳头产品历史上一直都在生产销售，其配方、制法等信息被保密。我国建立现代药品监管制度之后，药品监管法律明确规定药品的配方、制法及其毒副作用等信息必须公开，但是，云南白药、雷允上六神丸和片仔癀等配方和制法作为国家绝密信息被做了特殊处理，免于公开。
现在，随着老百姓的权利意识的复苏和增强，这种以保护国家利益为由，不公开配方和制法的方式，被认为是违背了公共安全和消费者权益保护的基本要求，损害公共利益和消费者权益。例如，已有人对云南白药提出诉讼，要求判决被告公布云南白药完整处方，载明药品严重不良反应及其潜在的安全性问题的警告。虽然，自2007年以来，消费者对云南白药相关产品的几起诉讼中，法院以云南白药的配方属国家机密为由，判令消费者负举证责任，最终以消费者败诉而告终。但这种不公开配方和生产方法的行为已饱受诟病。同时，这种保护方式，严重地阻碍了中药进入国际市场 。
可见，以国家秘密方式保护秘方，不公开配方和制法，是特定历史条件下形成的特例，在一定程度上与现代的药品监管和消费者权益保护的基本法律相冲突。如何将其在现代药品监管和消费者权益保护制度下普遍适用于中医药秘方，如何减少与现代药品监管和消费者权益保护的基本法律间冲突，还有待我们进一步探索和创新制度。
3．2 完善和创新专利制度
虽然专利制度不能全面地保护秘方和炮制技术，但是，对于符合专利条件的秘方、炮制技术，专利制度还是能够提供一定的保护。能否通过完善和创新专利有关制度，提高对中医药配方和制法的保护，值得我们进一步探索和创新。例如，完善“等同原则”制度在中医药专利侵权认定方面的适用，阻止侵权人通过对专利进行非实质性修改来逃避专利侵权责任。
但是，也必须看到“等同原则”往往是在侵权诉讼的司法程序中由法官裁量。各国基于知识产权保护的不同政策考量、利益博弈，在“等同原则”的适用上会有很大差异。换言之，在中国被认定为“等同侵权”的情形，在其他国家不一定被认定为侵权。
3．3创立全新的中药配方特殊保护制度
由于专利制度还不能全面地、有效地保护中医药配方，是否可以考虑建立中药配方的特殊保护制度。泰国就有保护泰医药配方的立法，即《保护与促进泰国传统医药法案》，其第16条将泰国传统医药处方分为三类：国家处方(National Formulae)、私人处方(Private Formulae)和一般处方(General For—mulae)[~l。并进一步规定：①国家处方为国家所有，是国家享有的对人类健康至关重要、有重要利益和特殊医药价值的配方。对国有处方进行商业化生产或研发需经政府许可。②私人处方为处方所有人自由使用，第三方使用该处方时需得到处方所有人许可。该法案可授予其所有人专有权，并有销售、分配由该处方开发和生产产品的排他权，但对排他权进行了限制。该私人处方权在权利人终生和死后50年内有效。③一般处方为国内任何人自由使用。一般为广为人知的传统药方，国内任何人均可自由使用。在泰国国内，传统医生可自由使用这种处方。为此，我国有学者主张借鉴泰国的经验建立处方保护制度。这种制度以法律的手段排除对公开配方的使用，可以给老字号的秘方提供保护。
但是，我们必须看到，这种保护仅限于国内，中国的法律不能超越国界，从而在国际上保护中国的配方，而配方知识信息属性决定配方可以被无限地复制世界的每一个角落 。这就是说，即使在中国建立中医药配方特别保护制度，秘方一旦在中国公开，在国外将可能被人随意利用。
4 结语
从以上的分析中可见，目前尚无令人满意的解决方案。从保护的有效性来看，第一种以国家秘密方式较好。实施这种保护方式，关键是要解决药品成份如何公开问题和如何满足消费者知情权的问题。可以尝试对这两方面进行制度创新。例如，设立一个国家药品监督管理老字号秘方公开委员会，该委员会实行严格的保密制度，对于需要研发生产的秘方或者炮制工艺，向该委员会公开，以替代向全社会公开，以该委员会的知情权代表消费者的知情权。总之，破解老字号传统技术的应用困境，还需要我们继续探索，创新制度。
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