中医药国际标准中纳入知识产权保护之我见

    【摘要】  本文阐述了中医药国际标准与知识产权的关系，通过实例说明中医药标准中纳入知识产权保护的重要性，并结合中医药学本身的特点及我国的实际情况，提出在中医药国际标准中纳入知识产权保护的几点思考。

    随着经济全球化的不断深化，国际经济竞争规则发生了重大变化，从保护和扶植民族工业的传统手段如政府补贴、关税壁垒等逐渐转向与知识产权相结合的标准壁垒，标准和知识产权日益成为国家和企业竞争优势的核心基础  。

1标准与知识产权的关系

    1986年在国际标准化组织(internationalorganization for standardization，ISO)发布的ISO第2号指南中指出，标准是“得到一致(绝大多数)同意，并经公认的标准化团体批准，作为工作或工作成果的衡量准则、规则或特性要求，供(有关各方)共同重复使用的文件，目的是在给定范围内达到最佳有序化程度”  。技术标准是随着高新技术的不断发展出现的。技术标准是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能，内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让相关产品或服务达到安全要求或进入市场的要求  。知识产权是指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”，一般只在有限时间期内有效。各种智力创造如发明、文学和艺术作品，以及在商业中使用的标志、名称、图像以及外观设计，均可认为是某人或组织所拥有的知识产权。它是一种无形财产权，不同国家的保护内容不完全相同，在我国主要包括工业产权、版权、以及集成电路布图设计专有权和植物新品种权  。标准追求公开性和普遍适用性，强调在该行业中广泛推广；而知识产权属于私权，技术实施的前提则是获得许可，未经授权不允许使用，其核心内容是专利权。从逻辑上看，技术标准与知识产权是互相排斥的，但随着技术产业的飞速发展和市场竞争的加剧，技术标准的制定已经难以回避含有知识产权的技术，如何在标准中纳入知识产权保护已成为学术界关注的话题。

2  中医药标准中纳入知识产权保护的重要性

    随着现代科技的发展，传统知识越来越受到人们的关注，其被利用程度也在迅速提高，最突出的当属传统医药。绝大多数中医药理论、诊疗技术是中华民族独创的，但在走向世界的进程中，由于中医药标准化建设的滞后使其难以得到世界的公认，而知识产权的保护意识和机制的薄弱使中医药知识产权被他国争抢或造成我国大量中医药知识产权利益流失。

    案例1：2008年6月，世界卫生组织(WHO)发布了《世卫组织西太平洋区域标准针灸穴位位点》，即针灸穴位国际标准。韩国韩医协会随即表示，该标准99％的穴位采用了韩国的穴位布局，称韩国韩医学的针灸术已成为国际标准。事实上，针灸在中国已有2000多年的历史。早在1990年，我国就制定了针灸领域的第一个国家标准《经穴部位》，2006年又出版了该标准的修订版。从2003年起，WHO致力于以中、日、韩三国为中心，制定针灸穴位国际标准。2006年，中日韩三国针灸学界代表达成一致，即统一参照中国“针灸学鼻祖”皇甫谧的《针灸甲乙经》为基础制定国际标准。目前，在361个国际标准穴位中，有359个穴位定位与中国国家标准相同。WHO西太平洋地区区域办公室传统医药部门2008年7月17日发出声明强调，WHO对任何国家的针灸穴位标准没有任何倾向性。案例2：西方的“整脊疗法”诞生于近代，自20世纪70年代后，以“美式整脊疗法”为代表的整脊术主导了世界。90年代初，世界整脊协会在美国成立。目前，美国从事脊柱矫正的医师达7万多人。与此形成鲜明对照的是，中医正脊理论已有一千多年的历史，在治疗手法上远远超过整脊术。尤其是对于枕寰关节、寰枢关节错位，以刁氏理论为代表的中医正脊法早已跨越了这一“禁区”。应该说，在世界整脊界，中医正脊是最具有竞争实力和推广价值的。但由于缺乏国家标准，中医正脊法至今连中医科目都算不上，无法站到国际舞台上，更谈不上与西方整脊术一比高低。由此可见，只有把中医的特色和优势用标准固定下来，才能推动中医的国际化进程，在得到普遍认可的同时，加强中医药知识产权的保护、防止知识产权滥用，才能更完整、全面的实现我国中医药知识的知识产权利益。
3中医药标准中纳入知识产权保护的思考

    中医药标准和中医药知识产权保护的研究和发展现状与中医药学本身具有的独特性有很大关系，其主要有以下几方面：①中医药传统知识是一种公知并世代相传的知识，与现代技术相比，其新颖性、创造性难以通过专利权给予知识产权保护；②中医药传统知识的持有人具有集体性和不确定性的特点，同专利主体制度的要求相违背；⑨部分传统中医药技术已公开文献记载并在国际公开传播；④中药具有天然特性，其组成成分具有模糊性；⑤部分中医药内容由于其技术含量较低，影响其规范化应用和推广；⑥中医标准较多涉及地理标志、植物新品种、技术秘密和传统知识等知识产权，作为卫生和药品有关的标准又较多属于强制标准。可以看出，对于中医药的知识产权保护不能依赖于一种方法，而应根据不同的知识内容、发展情况、所有者采用不同的保护措施，标准的制定和推广要根据中医药所具有的特点，并且积极参与国际交流，在国际标准制定中占主导作用。如何在中医药标准中纳入知识产权?笔者有以下几方面思考：

3．1  中医药标准中纳入知识产权的原则：对于自愿加入标准制定的知识产权人要公开其知识产权技术并且承诺允许他们运用专利技术，其中在公开其技术时要求写明公开内容范围、时间等。因为标准具有公开性、透明性和可实施性，如果不遵循此原则，则违背了标准制定的前提。

3．2尊重知识产权所有人的权利：中医药行业标准中纳入知识产权应尊重知识产权所有人的权利。可允许中医药领域的专利权人合理利用标准，扩大专利技术的应用范围、提高专利技术的收益。同时也要兼顾商标、植物新品种、地理标志、技术秘密和传统知识等各类知识产权的保护  。

3-3参照或遵循已有的原则和政策：中医标准中的植物新品种政策可参照国家标准中的专利政策。可遵循专利和植物新品种信息披露的原则以及免费许可或R AND许可原则。强制性行业标准中的专利和植物新品种的许可使用可以加强行业标准组织的协调作用。对于专利权或植物新品种的许可方式和许可费用，可尊重权利人的意愿以充分发挥市场调节作用  。

3．4保护技术秘密持有人的利益：当中医药标准涉及某些技术秘密时，应当采取一定的措施保护技术秘密持有人的应得利益，并促进将相关技术内容纳入标准中加以推广应用。一方面，可以建议技术秘密持有人将相关技术以专利等其他知识产权方式加以保护：另一方面，可以由行业标准组织联合相关行业协会，协调解决、合理弥补技术秘密持有人的损失  。

3．5  设计商标和地理标志：商标和地理标志在一定程度上起到了认证的角色，对于中医药标准中设计商标和地理标志的可根据相关规定给予一定的许可费。

3．6知情同意和互惠原则：对于传统知识可以采用知情同意和互惠的原则解决可能的争端和给予传统部族应得的利益。

3．7建立知识产权审查程序：为了防止利用标准滥用知识产权的行为，在标准制定阶段，应建立知识产权审查程序，同时出台并完善国家标准涉及相关知识产权人的披露义务，以便标准化组织在制定法定标准的过程中予以审查，并根据审查结果做出取舍。在标准实施过程中进行反垄断调查，一旦认定为构成滥用市场支配地位行为，则判令权利滥用人承担反垄断法上的法律责任。

4结语

    总之，在中医药标准中纳入知识产权保护不仅可推动中医药领域的发展和进步，还有利于推动中医药在全球范围内的广泛传播，但由于标准公权性和知识产权私权性的矛盾，在标准和知识产权结合过程中不可避免地会产生冲突。这种冲突的解决不仅要依靠出台相关的管理规则约束，还要通过完善有关的法律法规进行裁决。目前我国对于标准和知识产权的管理规则还是空白，出台相应的管理规定，明确标准中纳人知识产权的基本原则和处理程序已经成为一项急迫任务。

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