综合模式加强对中医药传统知识的法律保护

中医药传统知识是我国的宝贵财富，其重大战略意义自然不言而喻。在这近10年间，保护中医药传统知识已经成了国人的共识，然而如何才能做到有效的、切实际的保护是我们今天面临的重大考验。

重视知识产权保护刻不容缓

我国有着丰富的中医药传统知识资源，与发达国家现代知识的知识产权相比，中医药传统知识产权具有更强的核心竞争力和市场控制力，有着巨大的文化价值和商业价值，是我国乃至世界重要的医疗资源，对我国经济的发展起着巨大的推动作用。随着现代医学模式的转变，中医药传统知识越来越为全世界所关注，发达国家利用其在资金和技术上的优势大量开发这些理论精髓，无偿利用并占有我国世代传承的中医药知识资源。在国内，中医药传统知识又没有得到正确的评价与尊重，许多资源被无序开发，中医药特有名称被滥用，中药方被个人擅自转让或许可使用，中医药特有标志被商业性复制，中医药传统知识被盗用现象严重，中药道地药材被仿冒。

如何正确认识中医药传统知识资源，如何保护好这些中华传统文化的精髓，解决好国际合作中对中医药传统知识的价值承认、合理使用和获益分享的问题，已成为中医药事业发展中迫切解决的难题。

国家立法尚有不完备之处

中医药传统知识作为人类智力劳动的成果，具有商业价值，因而也是一种知识产权，应当受到法律的保护。随着知识产权制度在我国的建立和逐渐完善，人们也逐步认识到保护中医药传统知识产权的重要性和迫切性，国家已经制定一系列的法律法规，采取了一系列的措施来保护传统中医药的知识产权，并取得了一定的效果。但由于我国知识产权制度建立较晚，还不够完善，加上中医药自身的许多特点，在现行的知识产权法律框架内，中医药传统知识并不能当然或有效地成为传承人、持有人所拥有的自主知识产权，企业也难以将已经公开的中医药传统知识转变为用于市场竞争的自主知识产权，更难以阻止国内外已经发生的中医药传统知识被不当占有和不当利用的行为。

2016年12月，《中华人民共和国中医药法》颁布，其中针对中医药传承与文化传播作了相关规定。这对中医药传统知识而言，无疑是重大利好消息。在我们看到其积极效应的同时，也应当看到其不足——保护力度太弱。主要体现在以下几点：

第一，中医药法第43条仅规定了知情同意权和利益分享权，对其他人身性权利没有保护。

第二，除第43条外，其他相关条文多是一些宣示性规定，“加强宣传”“普及”“鼓励”等词语，而并非具有法律属性的语词。

第三，在法律责任一章，对侵犯中医药传统知识等违法行为的后果和责任无明文规定。

第四，中医药法配套措施还没有出台，因为法律讲究简明扼要，但一部新法的出台，必然需要行政法规、部门规章的保驾护航，在中医药传统知识保护不足的背景下，及时制定相关配套法律法规显得极为迫切。

第五，中医药传统知识并未成为一种权利客体，2017年3月15日通过的民法总则第123条规定了规定了知识产权的客体，包括作品、发明、实用新型、外观设计、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等，但传统知识并未在其中。从法理而言，中医药传统知只能当作一种利益来保护，无法上升为权利。

中医药传统知识是已经产生的并不断发展的智慧成果，无论是创造还是保存，中医药传承人或持有人都作出了巨大的贡献，按照知识产权制度的基本原理，中医药传统知识应当成为知识产权法律保护的客体，应该依据中医药知识产权客体的多样性和特殊性实行具体针对性保护。设立中医药传统知识保护制度，旨在完整地保存中医药统知识，保障中医药传统知识的延续和发展；促进对中医药传统知识智力成果的承认，确定其法律地位；促进中医药传统知识资源的传播和利用；保障中医药传统知识资源商业化开发利益的公平分享。

保护中医药传统知识的策略

在现行法律下，即便中医药传统知识不能成为知识产权的独立的保护客体，我们也理应建立一种以知识产权保护为主的综合保护模式。

首先如果某一中医药传统知识属于创造性智力成果，具有独创性，并且能为有形载体所复制，就应当被认定为“作品”，为著作权法所保护，所以我们应当鼓励传统中医医生、学者将自己的智力 转化为书籍、音像视频等。

其次，就专利而言，而中医药传统知识的新颖性难以认定，可以借鉴植物新品种保护公约第6条规定的“商业新颖性”作为传统医药具备新颖性的依据。再次，中医药传统知识中的传统标记主要包括传统标记、符号、名称和地理标志等，可以由商标法来给予保护。并且可以增加“不得将与中医药传统知识有关的特有标记、符号、用语等注册商标”的相关规定。

除了法律层面，借助互联网和大数据，中医药传统知识点保护也应当戴上科技的翅膀。一是建立中医药传统知识数据库和登记制度,实现传统知识的文献化和在先技术化,防止我国传统医药知识被盗用、剽窃而获得知识产权。二是建立信息来源披露制度，主要是为依赖传统知识的专利申请提供一种“合法获取证据”。三是建立知情同意制度，旨在保护传统知识所有人和持有人的所有权和处分权,防止传统知识在未经持有人知情同意的情况下被开发、利用。

现代技术使得侵犯中医药传统知识的行为简单易行、成本低廉。新出台的中医药法中对中医药传统知识的规定，突显了对中医药传统文化的尊重，加强了对中医药行业的保护，为司法裁判和其他配套立法提供了依据。这需要社会各界人士的共同呼吁。

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